Lohnfortzahlungen bei Arbeit auf Abruf

Am 13. Januar 2020 hat der Bundesrat abermals weitgehende Einschränkungen für die Bevölkerung und die Betriebe beschlossen, um die Ausbreitung des Covid-19 Virus einzudämmen. Dies trifft viele Personen und Betriebe hart. Für Arbeitnehmende, welche auf Abruf arbeiten, bei denen also die Dauer der Arbeitszeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums nicht festgelegt ist und die auf Anordnung des Arbeitgebers ihre Arbeit leisten, stellt sich die Frage, wie die Lohnfortzahlung beim unverschuldeten Arbeitsausfall aufgrund der Covid-19-Pandemie aussieht.

Die Arbeit auf Abruf stellt eine Form der Teilzeitarbeit dar und wird in zwei Kategorien unterteilt, und zwar in die echte Arbeit auf Abruf und in die unechte Arbeit auf Abruf. Aufgrund dieser Unterteilung ist vorerst zu klären, um welche Art von Arbeit auf Abruf es sich im Einzelfall handelt. Die echte Arbeit auf Abruf charakterisiert sich dadurch, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für einen von ihm bestimmten Einsatz in Anspruch nehmen kann, wobei sich der Arbeitnehmer dieser Aufforderung nicht widersetzen kann. Im Falle der echten Arbeit auf Abruf besteht eine Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324 OR. Der Lohn berechnet sich dabei anhand des durchschnittlichen Lohnes des Arbeitnehmers über eine gewisse Zeitspanne.

Anders ist die Situation bei der unechten Arbeit auf Abruf. Bei dieser gibt es keine Abrufpflicht, welcher sich der Arbeitnehmer nicht widersetzen kann. Dem Arbeitnehmer steht es vielmehr frei, die Aufforderung (resp. Anfrage) des Arbeitgebers abzulehnen und die Arbeitsleistung zum geforderten Zeitpunkt nicht zu erbringen. Ein grosser Unterschied zur echten Arbeit auf Abruf ist, dass das Verhältnis bei der unechten Arbeit auf Abruf grundsätzlich keinen Arbeitsvertrag darstellt. Bei der unechten Arbeit auf Abruf gehen die Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass kein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht. Begründet wird dies dadurch, dass der Arbeitnehmer keine Pflicht hat, Arbeit zu leisten und somit den Arbeitgeber auch keine Pflicht trifft, Lohn auszurichten. Eine Lohnfortzahlungspflicht würde zu einem Ungleichgewicht der Interessen führen, wobei der Arbeitgeber von einem viel grösseren Risiko getroffen wäre als der Arbeitnehmer.

Ein Lohnfortzahlungsanspruch ist also nur im Falle der echten Arbeit auf Abruf gegeben. Somit sind Personen, die zwar auf Abruf arbeiten, die Aufforderung jedoch nicht annehmen müssen und im Fall der aktuellen verschärften Einschränkungen des BAGs keinen Arbeitsaufruf erhalten, vom Anspruch auf Lohnfortzahlung ausgenommen.