Die Kündigung vor Stellenantritt

Der Arbeitsvertrag ist unterzeichnet, der erste Arbeitstag liegt aber noch in der Zukunft – und schon möchte sich eine Partei wieder lösen: Die neue Mitarbeiterin hat ein besseres Angebot erhalten, oder der Arbeitgeber muss einen kurzfristig verhängten Einstellungsstopp umsetzen. Darf in diesem Zeitpunkt bereits gekündigt werden? Und falls ja: Ab wann läuft die Kündigungsfrist, welche Frist gilt, und muss die Stelle überhaupt noch angetreten werden? Diese Fragen stellen sich in der Praxis nicht selten und sie sind rechtlich weniger eindeutig, als es auf den ersten Blick scheint. Namentlich der Beginn der Kündigungsfrist ist bis heute nicht höchstrichterlich geklärt.

Bindung ab Vertragsschluss

Ein Arbeitsvertrag ist verbindlich, sobald sich die Parteien geeinigt haben – und nicht erst mit dem ersten Arbeitstag. Der Vertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 320 OR); auch eine mündlich oder per E-Mail bestätigte Zusage bindet. Wer es sich nach der Unterschrift anders überlegt, kann sich deshalb nicht einfach «zurückziehen», sondern muss den Vertrag mit den dafür vorgesehenen Mitteln beenden. Eine blosse Absage genügt nicht und lässt die vertraglichen Pflichten unberührt.

Kündigung ist zulässig – auch vor dem ersten Arbeitstag

Das Gesetz regelt die Kündigung vor Stellenantritt nicht ausdrücklich. Nach herrschender Lehre und kantonaler Rechtsprechung ist eine ordentliche Kündigung aber bereits vor dem vereinbarten Arbeitsbeginn möglich, und zwar für beide Seiten. Der Arbeitgeber darf somit kündigen, bevor die neue Mitarbeiterin ihren Dienst antritt, und diese darf umgekehrt kündigen, bevor sie den ersten Tag geleistet hat.

Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist sogar eine fristlose Kündigung nach Art. 337 OR denkbar – etwa, wenn das Vertrauensverhältnis schon vor dem ersten Arbeitstag stark zerrüttet ist. Die Anforderungen daran sind allerdings hoch und die blosse Aussicht auf eine attraktivere Stelle oder ein betrieblicher Einstellungsstopp genügen dafür nicht. Entscheidend ist in jedem Fall, dass tatsächlich eine Kündigung erklärt und nicht bloss formlos «abgesagt» wird.

Form und Begründung der Kündigung

Die Kündigung ist an sich formfrei gültig; grundsätzlich genügen ein Anruf oder eine E-Mail. In vielen Arbeitsverträgen ist jedoch Schriftlichkeit vereinbart, weshalb in diesem Fall die vereinbarte Form einzuhalten ist. Bereits aus Beweisgründen sollte die Kündigung ohnehin stets schriftlich und nachweisbar zugestellt werden, denn massgebend für die Wahrung der Frist ist der Zugang beim Empfänger.

Auf Verlangen der Gegenseite ist die Kündigung zudem schriftlich zu begründen (Art. 335 Abs. 2 OR). Eine fehlende Begründung macht die Kündigung zwar nicht ungültig, kann sich aber in einem späteren Streit um eine missbräuchliche Kündigung nachteilig auswirken

Ab wann läuft die Kündigungsfrist?

Umstritten – und für die Praxis entscheidend – ist der Beginn der Kündigungsfrist. Zwei Auffassungen stehen sich gegenüber.

Beginn erst mit Stellenantritt: Nach der herrschenden Lehre beginnt die Kündigungsfrist erst mit dem tatsächlichen Stellenantritt zu laufen. Bis dahin hat auch die Probezeit noch nicht begonnen; diese setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst mit dem effektiven Arbeitsantritt ein (BGE 144 III 152). Massgebend ist deshalb die meist kürzere Kündigungsfrist der Probezeit von sieben Tagen (Art. 335b OR) bzw. die vertraglich vereinbarte Probezeitfrist. Die Konsequenz: Wer vor Antritt kündigt, muss die Stelle grundsätzlich für die Dauer dieser Frist noch antreten. Die betroffene Person muss dem Arbeitgeber die Arbeit für diese Tage sogar ausdrücklich anbieten, andernfalls sie ihren Lohnanspruch verliert. In der Praxis verzichtet der Arbeitgeber meist auf die Arbeitsleistung, schuldet den Lohn für diese Tage aber gleichwohl.

Beginn bereits mit Zugang der Kündigung: Ein Teil der Lehre und die st. gallische Gerichtspraxis vertreten demgegenüber, die Kündigungsfrist laufe bereits ab Zugang des Kündigungsschreibens (Kantonsgericht St. Gallen, Entscheid BZ.2009.95 vom 25. März 2010). Geht die Kündigung so früh zu, dass die Frist noch vor dem Arbeitsbeginn abläuft, muss die Stelle gar nie angetreten werden.

Das Bundesgericht hat die Frage bislang nicht abschliessend geklärt. Solange sie offen ist, trägt jede einseitige Kündigung ein Prognoserisiko: Wer sichergehen will, kündigt so früh wie möglich und rechnet vorsorglich mit einem kurzen Arbeitseinsatz. Wollen beide Seiten das Verhältnis ohnehin beenden, lässt sich diese Unsicherheit indes durch eine Aufhebungsvereinbarung ganz vermeiden. Fristbeginn und -dauer werden damit erst gar nicht zur Streitfrage.

Wer einfach fernbleibt: Entschädigung nach Art. 337d OR

Von der Kündigung zu unterscheiden ist der blosse Nichtantritt. Wer nicht ordentlich kündigt, sondern die Stelle ohne wichtigen Grund schlicht nicht antritt, riskiert eine gesetzliche Entschädigung. Der Arbeitgeber hat Anspruch auf einen Viertel eines Monatslohnes sowie auf Ersatz weiteren Schadens (Art. 337d OR). Dieser Anspruch ist innert 30 Tagen seit dem Nichtantritt durch Klage oder Betreibung geltend zu machen, andernfalls verwirkt er. Für die betroffene Arbeitnehmerin können überdies Einstelltage der Arbeitslosenversicherung hinzukommen.

Wer dagegen korrekt kündigt, schuldet in der Regel keinen Schadenersatz. Umgekehrt gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug und bleibt lohnpflichtig, wenn er die Arbeitnehmerin ohne Kündigung einfach nicht antreten lässt (Art. 324 OR).

Der sicherste Weg: die Aufhebungsvereinbarung

So verschieden die geschilderten Konstellationen sind – sie haben eine gemeinsame Schwachstelle: Jede einseitige Beendigung hängt am ungeklärten Fristbeginn und lässt sich im Streitfall anfechten. Wo beide Parteien erkennen, dass es mit dem Stellenantritt nicht klappt, ist deshalb die schriftliche Aufhebungsvereinbarung der klar zielführendste Weg. Sie ersetzt die einseitige Kündigung durch eine einvernehmliche Regelung und nimmt der Sache damit von vornherein die Unsicherheit.

Eine sorgfältig abgefasste Aufhebungsvereinbarung legt den Beendigungszeitpunkt verbindlich fest und macht die Streitfrage nach Beginn und Dauer der Kündigungsfrist gegenstandslos. Sie regelt ausdrücklich, ob und in welchem Umfang noch ein Arbeitseinsatz zu leisten ist oder ob beide Seiten darauf verzichten. Sie ordnet die finanziellen Folgen – Lohn, Ferienguthaben, allfällige Abgangsentschädigung – und schliesst mit einer Saldoklausel spätere Nachforderungen aus. Nicht zuletzt beseitigt sie die Risiken aus Art. 337d OR (Entschädigung bei Nichtantritt) sowie aus Art. 336 OR (Missbrauch), weil an die Stelle der einseitigen Kündigung eine beidseitige Zustimmung tritt.

Zu beachten ist einzig, dass die Arbeitnehmerin durch die Vereinbarung nicht auf zwingende Ansprüche verzichten darf, die ihr das Gesetz oder ein Gesamtarbeitsvertrag unentziehbar gewährt. Innerhalb dieser Grenzen aber ist sie das mit Abstand berechenbarste Instrument und sollte immer dort erste Wahl sein, wo eine Verständigung zwischen den Parteien überhaupt möglich ist.

Fazit

Der unterzeichnete Arbeitsvertrag bindet bereits vor dem ersten Arbeitstag; eine Loslösung ist nur durch Kündigung, nicht durch blosse Absage möglich. Die Kündigung vor Stellenantritt ist für beide Seiten zulässig. Ungeklärt bleibt, ab wann die Frist läuft: nach herrschender Lehre erst ab Stellenantritt und mit kurzer Probezeitfrist, nach anderer Auffassung bereits ab Zugang der Kündigung. Der zeitliche Kündigungsschutz (Sperrfristen) greift dabei noch nicht, der Schutz vor missbräuchlicher Kündigung dagegen sehr wohl. Wer die Stelle einfach nicht antritt, riskiert eine Entschädigung nach Art. 337d OR und unter Umständen Einstelltage der Arbeitslosenversicherung.

Für die Praxis heisst das: Solange die Frage des Fristbeginns nicht höchstrichterlich geklärt ist, birgt jede einseitige Kündigung ein Restrisiko. Besteht zwischen den Parteien auch nur ansatzweise Einigkeit darüber, dass es mit dem Stellenantritt nicht klappt, ist die schriftliche Aufhebungsvereinbarung deshalb der klar zielführendste Weg – sie schafft in einem Zug Rechtssicherheit über Beendigung, Arbeitseinsatz und finanzielle Folgen und macht den Streit über Fristen von vornherein überflüssig.